PROBLEMATIQUE DE L’APPLICATION DE L’ARTICLE 28 DE LA LOI N°17/001 DU 08 FEVRIER 2017 FIXANT LES REGLES APPLICABLES: A LA SOUS-TRAITANCE DANS LE SECTEUR PRIVE

Droit de réponse

L’Autorité de Régulation de la Sous-traitance dans le secteur Privé, ARSP en sigle, tient, même si l’article susvisé a été supprimé, à rectifier les contre-vérités publiées en ligne par ACTUALITE.CD sous l’article « Entrepreneuriat : une amende obscure de 75.000 USD imposée par l’ARSP, la classe moyenne en danger » https://actualite.cd/2022/08/17/entrepreneuriat-une-amene-obscure-de-75-000-imposee-par-larps-la-classe-moyenne-en.

L’Article 28 de la Loi n°17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privédispose à son alinéa 1er ce qui suit : « est puni d’une peine d’amende de 50.000.000 à 150.000.000 de francs congolais,tout entrepreneur principal qui sous-traite avec une entreprise en violation de l’Article 6 de la présente Loi ».

L’Article 6 évoqué à l’Article 28 de la Loi souligne à son alinéa 1er que : « l’activité de sous-traitance est réservée aux entreprises à capitaux congolais promues par les congolais, quelle que soit  leur forme juridique, dont le siège social est situé sur le territoire national ».

La combinaison de ces deux dispositions légales pose deux problèmes majeurs en droit, à savoir : sur qui pèse la sanction (A) et pour quel fait infractionnel (B).

A. SUR QUI PESE LA SANCTION PREVUE AL’ARTICLE 28 DE LA LOI

Il ressort clairement des dispositions de l’Article 28 alinéa 1errappelé ci-haut que la peine d’amende pèse uniquement sur l’entrepreneur principal (entreprise principale). Ce dernier ne peut nullement répercuter cette sanction sur le sous-traitant.

En effet, le comportement sanctionné est celui de l’entrepreneur principal et ce, pour avoir conclu un contrat de sous-traitance avec une entreprise inéligible au regard des dispositions de l’Article 6 alinéa 1er pré-rappelé. La répercussion des amendes aux sous-traitants est une violation non seulement de l’Article 6 mais aussi et surtout du principe posé par le droit pénal en ce que la sanction pèse uniquement sur l’auteur de l’infraction. Dans le cas d’espèce, il s’agit bel et bien de l’entrepreneur principal.

B. POUR QUEL FAIT  INFRACTIONNEL L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL EST SANCTIONNE

Il ressort des dispositions de l’Article 28 alinéa 1er in fine que l’entrepreneur principal est sanctionné lorsqu’il sous-traite avec une entreprise en violation de l’Article 6 de la Loi qui, il faut le rappeler, réserve les activités de sous-traitance aux entreprises à capitaux congolais promues par les congolais, quelle que soit leur forme juridique, dont le siège social est situé sur le territoire national. 

Cette disposition pose deux questions majeures en droit, à savoir : les critères d’éligibilité aux activités de sous-traitance (1) et la preuve de l’éligibilité (2).

1. Critères d’éligibilité

En sus des critères liés au capital social, aux organes de gestion, au personnel et au siège social de l’entreprise, contenus à l’Article 6 de la Loi, il convient de rappeler que les critères d’éligibilité sont fixés à l’Article 9 de la même Loi qui dispose : « pour être éligible, tout sous-traitant est tenu de :

1. Avoir un Registre de Commerce et du Crédit Mobilier, une identification nationale et un numéro d’impôt ;

2. Produire un document établissant qu’il est en règle avec l’administration fiscale ;

3. Présenter l’affiliation à un organisme de sécurité sociale ».

Il ressort de ce qui précède que pour exercer les activités de sous-traitance, toute entreprise doit être non seulement éligible mais aussi prouver son éligibilité.

2. La preuve de l’éligibilité

La preuve de l’éligibilité aux activités de sous-traitance dans le secteur privé est constatée par l’Attestation d’enregistrement délivrée par l’ARSP, conformément aux dispositions des Articles 6 et 9 de la Loi, de l’Article 1er point 3 du Décret n°20/025 du 12 octobre 2020 modifiant et complétant le Décret n°18/019 du 24 mai 2018 portant création, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation de la Sous-traitance dans le Secteur Privé et des Article 6 et 7 de l’Arrêté Ministériel n°02/CAB/MIN/CMPMEA/2021 du 06 janvier 2021 fixant les conditions et les modalités d’identification et d’enregistrement des entreprises éligibles à l’exercice des activités de la sous-traitance dans le secteur privé. 

En effet, comme Autorité de contrôle, l’ARSP enregistre les entreprises éligibles, leur octroi une Attestation d’enregistrement et publie leur liste sur son site internet. Ce contrôle à priori permet aux entreprises principales de ne conclure qu’avec les sous-traitants éligibles enregistrées à l’ARSP.

C’est le sens des dispositions de l’Article 9 de la Loi qui exige la détention, la production et la présentation par les sous-traitants éligibles de  certains documents. Ces documents ne peuvent être présentés que devant l’organe de contrôle qu’estl’ARSP qui délivre, en retour, une Attestation y relative.

Au regard de ce qui précède, il ressort clairement que ces documents ne peuvent nullement être présentés par le sous-traitant à l’entrepreneur principal pour éviter que ce dernier ne soit juge et partie.

Le contrôle à posteriori exercé par l’ARSP consiste à vérifier auprès des entreprises principales si elles ont conclu les contrats de sous-traitance qu’avec des sous-traitants éligibles. Le moyen de le prouver, comme souligné plus haut, est la production de l’Attestation d’enregistrement de l’ARSP (ou à défaut indiquer que le sous-traitant avec laquelle elle a conclu le contrat de sous-traitance est repris sur la liste publiée sur le site de l’ARSP).

La problématique de l’application de l’Article 28 alinéa 1er de la Loi n°17/001 du 08 février 2017 doit donc être placée dans le cadre juridique des textes légaux et règlementaires régissant les activités de sous-traitance dans le secteur privé en République Démocratique du Congo.

Ces textes, il faut le souligner, visent à faciliter l’accès des congolais aux marchés de sous-traitance dans tous les secteurs de la vie nationale et par conséquent, de contribuer à la croissance de nos petites et moyennes entreprises en vue de l’émergence d’une classe moyenne congolaise.