La dénonciation du Pasteur Mukuna à charge de l’ex-président Kabila à l’épreuve de la rationalité linguistique du constituant et du législateur congolais

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Aujourd'hui la rédaction vous propose cette tribune Jean-Pierre KILENDA KAKENGI BASILA. Il est docteur en droit (Louvain), diplômé d’études approfondies en théorie du Droit (Académie européenne de théorie du droit), avocat  à l’Ordre français du barreau de Bruxelles et Conseil à la Cour pénale internationale à La Haye (Pays-Bas)

Exposé introductif

Adversaire résolu,  pendant  longtemps, de tous ceux qui le titillaient pour condamner publiquement la mauvaise gestion de la République par le président Joseph Kabila,  le pasteur Mukuna a fait, depuis le 7 mai 2020, une pirouette en dépassant même les attentes de ses compatriotes. Jouxtant désormais ses activités religieuses à celles politiques, il  a décidé, par une lettre datée du 6 mai 2020, de porter à la connaissance du Parquet Général près la Cour constitutionnelle des faits susceptibles de relever de la compétence matérielle du juge pénal du  président de la République[1].

L’objectif visé par Mukuna est de voir la justice congolaise donner aux actes de l’actuel sénateur à vie Kabila toutes les suites judiciaires qu’ils méritent.

Si, au plan principiel, dans un État de droit démocratique comme celui voulu par le constituant du 18 février 2006, les poursuites pénales sont  juridiquement possibles contre un ancien chef d’État[2], la question se pose, à bien scruter l’ordonnancement politico- juridique général congolais, de savoir si ces poursuites répressives ne se heurtent pas à une irrationalité linguistique et pragmatique  du législateur.

Dit autrement, l’étude analyse la formulation  grammaticale des normes juridiques de fond et de forme relatives à la responsabilité pénale du Président de  la République. Est-elle heureuse, correcte et adéquate ? N’offre-t-elle pas l’occasion d’une dérobade au magistrat poursuivant pour se soustraire à sa mission ?   Ne lie-t-elle pas le juge appelé à dire le droit aux fins de déboucher sur une relaxation d’office ? Ces règles ne sont -elles pas empreintes de malfaçons juridiques susceptibles de conduire à une irresponsabilité pénale du Président de la République ?

Après avoir rappelé, à grands traits, « le postulat de la rationalité du législateur »,   la présente note entend s’appesantir sur  le vrai défi que lance aujourd’hui Mukuna à la fois aux opérateurs politiques et au pouvoir judiciaire en vue de la mise en œuvre de la responsabilité pénale de Kabila pour les actes commis pendant l’exercice de ses fonctions présidentielles.  Il s’agit précisément de décrypter la dénonciation du 6 mai 2020 déposée devant le parquet compétent à grand renfort médiatique le 7 mai 2020. Devraient être mesurées, par ce biais, ses chances de prospérer  sur le vif de la pratique politico-judiciaire congolaise.

Pour ce faire, avant de livrer notre pensée, en termes de conclusion, cinq points, à notre avis, essentiels à la problématique, sont à examiner :

I.     Bref rappel du  « postulat du législateur rationnel » ;

II.   L’écriture de la loi sur la responsabilité pénale du Président de la République pendant l’exercice de ses fonctions ;

III. Traitement de la dénonciation de Mukuna au Parquet Général près la Cour constitutionnelle à l’encontre de l’ancien Président de la République ;

IV. Probabilité d’un examen parlementaire de la dénonciation de Mukuna ;

IV. Éventualité de la saisine de la Cour constitutionnelle.

 I.              Bref rappel du « postulat du législateur rationnel »

Dans une de ses productions, Matadi Nenga Gamanda  écrit que « l’effectivité de la règle de droit doit être considérée comme une condition nécessaire de l’existence de l’État de droit ».[3]

L’effectivité est la mise en œuvre réelle de la règle, son inscription dans les faits, sa réalisation dans les faits, son incarnation dans la réalité.[4]  

De même, comme nous le disons nous-même qu’ « un législateur ne saurait se targuer d’être toujours rationnel  en dehors d’un contrôle effectif de ses actes dont le risque de déraillement de la voie de l’État est patent. »[5]  De façon plus concrète, «  le modèle de l’individu rationnel peut être appliqué au législateur. » Des théoriciens du droit qui s’y sont essayés ont peint « l’image du législateur rationnel »[6] et le « postulat de la rationalité du législateur [7]».

Substantiellement développé par des théoriciens du droit, le paradigme du législateur rationnel se veut une sorte de modèle quelque peu normatif  de balise comportementale du législateur au quadruple plan linguistique, épistémologique, praxéologique et axiologique.[8]

S’agissant d’un système répressif qui se veut une oscillation constante entre d’une part, les droits de la société et d’autre part, ceux de l’individu[9], les comportements linguistique épistémologique, praxéologique et axiologique du pouvoir normatif doivent être empreints de logique depuis les normes incriminantes et sanctionnatrices jusqu’aux normes adjectives ou procédurales en vue d’assurer avec justesse la réaction anticriminelle de l’État contre la délinquance. Pour ces auteurs donc, la rationalité du législateur implique une droiture syntaxique et lexicologique dans son activité rédactionnelle de façon à ne trahir ni la cohérence interne ni la cohérence externe de l’ordonnancement juridique.

Sur le plan linguistique, rappellent Ost et Van de Kerchove , « on soutiendra que le législateur est un utilisateur rationnel du langage naturel et un créateur rationnel du langage juridique. On admettra donc qu’en établissant une loi, le législateur a formulé ses prescriptions d’une façon précise et univoque dans la langue nationale en respectant les usages et les conventions du langage juridique »[10].

Du point de vue « praxéologique, on admettra que le législateur élabore le système juridique de façon rationnelle, c’est-à-dire qu’il évite de créer des antinomies, des lacunes et des redondances, qu’il donne un sens utile à chaque   terme et à chaque disposition, qu’il adapte au mieux les moyens dont il dispose aux fins qu’il poursuit »[11].

Sur le plan « épistémologique, on postulera que le législateur est un observateur averti de la réalité sociale. On en déduira que sa législation ne heurte pas la nature des choses, ni l’esprit des institutions »[12]. 

Enfin, d’un point de vue axiologique, « on admettra que les valeurs qu’il promeut s’harmonisent en un système cohérent de préférence. Plus particulièrement, on admettra que le législateur respecte la règle de justice selon laquelle on applique un traitement identique aux individus qui sont dans des situations essentiellement semblables »[13].

Même s’il ne semble correspondre qu’à un « type idéal », un « tableau de pensées » ou encore une « projection fictive », selon les mots de Max Weber, le législateur rationnel n’est pas fantomatique, car il peut être rencontré concrètement, étant la réalité physique, palpable d’un ordre répressif friand de l’équilibre entre les droits des parties litigantes[14].

A quelle rationalité obéit dès lors le droit de la responsabilité pénale du président de la République en droit congolais? Est-il conçu pour une effectivité de ses poursuites pendant et après l’ exercice de ses fonctions ?

II.    L’écriture de  la loi sur la responsabilité pénale du Président de la République pendant l’exercice de ses fonctions

La responsabilité pénale du Président de la République a un fondement constitutionnel. Les normes qui la régissent sont définies par la constitution au double plan substantiel (A) et formel (B).

A.            Les normes substantielles

Elles sont de deux sortes : incriminantes (1) et sanctionnatrices (2). Il y a lieu d’examiner également les suites civiles des crimes commis par le président de la République (3).

1) Les normes incriminantes

Les cas d’ouverture de la responsabilité pénale du président de la République sont définis à l’article 164 de la Constitution  qui prescrit que :

« La Cour constitutionnelle est le juge pénal du Président de la République et du Premier ministre pour  des infractions politiques de haute trahison, d’atteinte à l’honneur ou à la probité ainsi que  pour les délits d’initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions Elle est également compétente pour juger leurs co-auteurs et complices. »

L’article 164, en réalité, ne fait qu’énumérer  les infractions dont le président de la République pourrait se rendre coupable.  Mais l’approche notionnelle de ces infractions est donnée par l’article 165 de la Constitution.  Il est ainsi écrit :

« Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, il y a haute trahison lorsque le Président de la République a violé intentionnellement la Constitution ou lorsque lui et le Premier ministre sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de violations graves et caractérisées des Droits de l’Homme,  de cession d’une partie du territoire national.

 Il y a atteinte à l’honneur ou à la probité notamment lorsque le comportement personnel du Président de la République ou du Premier ministre  est contraire aux bonnes mœurs ou qu’ils sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de malversations, de corruption ou d’enrichissement illicite.

 Il y a délit d’initié dans le chef du Président de la République ou du Premier ministre lorsqu’il effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l’égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d’initié englobe l’achat ou la vente d’actions fondés sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.

Il y a outrage au Parlement lorsque, sur des questions posées par l’une ou l’autre Chambre du Parlement sur l’activité gouvernementale, le Premier ministre ne fournit aucune réponse dans un délai de trente jours ».

Ces mêmes infractions sont énumérées à l’article 72 de la Loi organique n° 13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle[15]. Dans les termes identiques à la Constitution, l’article 73 définit la haute trahison, l’article 76 l’atteinte à l’honneur, l’article 77 l’atteinte à la probité, l’article  78 le délit d’initié et l’article 79 l’outrage au Parlement.

L’article 74 de cette loi organique  caractérise les éléments matériels de la haute trahison de la manière suivante :

« Le Président de la République ou le Premier Ministre se rend également coupable de l’infraction de haute trahison lorsque l’un ou l’autre :

 1.   institue ou tente d’instituer un parti unique sous quelque forme que ce soit ;

2.   manque à son devoir de sauvegarder l’unité de la République et l’intégrité de son territoire ;

3.   détourne les forces armées de la République à ses fins propres ;

4.   organise des formations militaires, paramilitaires ou des milices privées ou entretient une jeunesse armée ».

Les mêmes cas d’ouverture de la responsabilité pénale du chef de l’État sont précisés à l’article 58 du Règlement intérieur de la Cour constitutionnelle.[16]

2) Les normes sanctionnatrices

L’arrêt de culpabilité de la Cour constitutionnelle est sanctionné par la servitude pénale[17] à perpétuité. Aucune suite civile n’est attachée à la condamnation pénale, la Cour constitutionnelle n’ayant pas reçu compétence de fixer des dommages-intérêts et de déterminer des réparations.[18]

B. Les normes procédurales

Le jugement du Président  de la République est de la compétence matérielle de la Cour constitutionnelle conformément aux articles 163 et 164 de la Constitution[19]. Ces articles sont équivalents à l’ article 72  de la loi organique susvisée. Ils sont repris comme tels par les articles 57 et 58 du Règlement intérieur de la Cour constitutionnelle.

L’organe de poursuites est le Procureur Général    qui assure l’exercice de l’action publique.[20]

A  cette fin prescrit l’alinéa 2 de l’article 100 de ladite loi organique, il reçoit les plaintes et les dénonciations et rassemble les preuves. Il entend toute personne susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité.

Selon le prescrit de l’article 101 de la loi organique,

« Si le Procureur Général estime devoir poursuivre le Président de la République ou le Premier ministre, il adresse au Président de l’Assemblée Nationale et au Président du Sénat une requête aux fins d’autorisation des poursuites. L’autorisation est donnée conformément aux dispositions de l’article 166 alinéa 1^er de la Constitution. »

Le Procureur Général doit obtenir préalablement une autorisation de poursuites   qui devrait déboucher sur la mise en accusation. L’article 166 alinéa premier  de la Constitution dispose :

« La décision de poursuites ainsi que la mise en accusation du Président de la République et du Premier ministre sont votées à la majorité des deux tiers des membres du Parlement composant le Congrès suivant la procédure prévue par le Règlement intérieur. »

L’article 59 du Règlement intérieur de la Cour constitutionnelle est le clone de cet article 166 de la Constitution.  Son article 61 est l’équivalent de l’article 61 dudit règlement.  Tandis que l’article 62 du règlement intérieur  ajoute  une  deuxième  condition.  Lisons le :

«  Si le Procureur général estime devoir poursuivre le Président de la République ou le Premier ministre, il adresse au Président de l’Assemblée nationale et au Président du Sénat une requête aux fins d’autorisation des poursuites. L’autorisation est donnée conformément aux dispositions de l’article 166, alinéa 1^er, de la Constitution. 

Si le Congrès autorise les poursuites, l’instruction préparatoire est menée par le Procureur général. »

Comme on le voit bien, les poursuites ne sont pas automatiquement engagées par le Procureur général lorsqu’il reçoit une plainte ou une dénonciation à charge du Président de la République. Il doit d’abord s’en référer aux présidents de deux chambres législatives. Ceux-ci doivent par la suite soumettre la requête aux fins d’autorisation des poursuites aux membres du Congrès tenus de se prononcer à la majorité de deux tiers.  Cette autorisation obtenue, le procureur général instruit sur pied des dispositions ordinaires du code de procédure pénale[21].

L’instruction préparatoire est clôturée par un rapport que le Procureur général adresse aux Présidents des deux chambres du Parlement auquel est jointe une requête aux fins de solliciter sa mise en accusation.  L’article 64 de la loi organique qui prévoit cette possibilité est ainsi libellé :

«  A la clôture de l’instruction préjuridictionnelle, le Procureur général adresse un rapport au Président de l’Assemblée nationale et au Président du Sénat, éventuellement accompagné d’une requête aux fins de solliciter du Congrès la mise en accusation du Président de la République ou du Premier ministre. »

La mise en accusation du Président de la République est décidée par le Congrès au moyen d’une résolution de mise en accusation.[22]  Ce n’est qu’à partir de ce moment que le Procureur général va déférer le dossier au Président de la Cour par une requête aux fins de fixation d’audience. Il fera alors citer le prévenu et les coauteurs et/ou complices.[23]

La constitution de partie civile n’est pas organisée devant la Cour constitutionnelle. L’allocation des dommages et intérêts d’office et réparations dues aux victimes est ignorée Seules les juridictions ordinaires sont compétentes en cette matière à l’issue de l’arrêt définitif.[24]

Les arrêts de la Cour constitutionnelle ne tolèrent aucun recours. Ils sont exécutoires et obligatoires à l’égard de tous.[25]

Ceci précisé du point de vue du descriptif de ces normes procédurales, il est à présent permis de cogiter sur les chances réelles de l’examen de la dénonciation du pasteur Mukuna tant au niveau du Parquet général (III) que du Congrès (IV).

III.  Traitement de la dénonciation de Mukuna au Parquet Général près la Cour constitutionnelle à l’encontre de l’ancien Président de la République

Par la formule linguistique « si le Procureur Général estime devoir poursuivre le Président de la République… » l’article 101 de la loi organique   portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle institue en réalité  un principe de l’opportunité des poursuites qui, à la différence de celui de la légalité que connaît un pays comme l’Italie où il a une valeur constitutionnelle[26], ne force pas le procureur général à donner suite à une plainte ou à une dénonciation.

Dans le principe de la légalité, écrivent Merle et Vitu, le Ministère Public doit  poursuivre tandis que dans celui de l’opportunité des poursuites, il peut poursuivre.[27]

N’étant pas contraint de poursuivre, le Procureur général pourrait croiser  les bras et briller par une indifférence vis-à-vis de la dénonciation  de Mukuna. Il pourrait la classer sans suite. Dans cet ordre de préoccupation, il ne serait pas exclu de voir le Procureur général ranger dans ses tiroirs les quatre pages de la dénonciation de Mukuna aux motifs suivants :

1)      Kabila a permis la passation « civilisée » du pouvoir au Président Tshilombo ;

2)      Kabila est le père de l’alternance politique et de la démocratie ;

3)      Kabila est l’expert du Président Tshilombo, son conseil technique dans la gestion de la République ;

4)      Les poursuites criminelles contre Kabila pourraient paralyser le fonctionnement de l’État ;

5)      Le Président  actuel, Félix Tshilombo, a décidé de ne pas fouiner dans le passé ;

6)      Kabila et Tshilombo ont conclu un pacte de partenariat en vertu duquel ils gouvernent le pays ensemble.

Ces motifs, même arbitraires par certains côtés, n’encouraient aucune sanction d’ordre procédural.  L’inopportunité des poursuites peut donc devenir le forceps de l’arbitraire.  Dans notre ouvrage issu de notre thèse de doctorat, nous faisions un constat sur « le détournement du principe  de l’opportunité des poursuites dans la pratique des parquets congolais. »[28]

Feu Bayona-ba-Meya, dans son cours de procédure pénale en 1981 à l’Université de Kinshasa[29],  avait tancé ce comportement judiciaire régressif en ces termes :

«  Si nous pouvons nous permettre d’apprécier ce système du pouvoir d’appréciation, c’est surtout pour stigmatiser les abus de ce système. C’est devenu un moyen idéal de sauver des amis, des membres de famille ; c’est aussi, hélas, une source de revenus pour beaucoup de magistrats instructeurs qui n’ont pas de conscience tout court.  Sans doute, le contrôle hiérarchique devrait corriger ces abus mais outre le fait que ce contrôle n’est pas effectué de manière rigoureuse, il faut aussi noter que l’inconscience de certains magistrats va jusqu’à falsifier la vérité dès la phase préparatoire en dressant des procès-verbaux dans un sens orienté  vers le classement, sans compter que parfois le magistrat refuse tout simplement de transmettre certains  dossiers au contrôle hiérarchique et comme souvent les magistrats sont noyés sous une avalanche de dossiers, rien ne pourra faire soupçonner que tel dossier a été classé. » [30]

La dénonciation de  Mukuna pourrait faire les frais du « réflexe de peur des magistrats » qui est une conséquence de la terreur politique  du régime de Kinshasa qui annihile l’indépendance du pouvoir judiciaire. Déjà chosifié par le misérabilisme de ses conditions de travail et de son statut pécuniaire, le magistrat ne prendrait pas le risque d’encourir une interdiction professionnelle du fait de son courage judiciaire. Aussi ses ardeurs procédurales sont-elles tout de suite refroidies lorsque le présumé délinquant visé est l’ancien chef de l’État. 

A l’instar du réflexe de peur décrié, les accointances politiques de l’ex-président de la République avec la majorité parlementaire actuelle seraient aussi de nature à enliser la dénonciation de Mukuna.

IV.         Probabilité d’un examen parlementaire  de la dénonciation de Mukuna

Ainsi que nous l’avions déjà vu, le Procureur général qui reçoit la plainte ou la dénonciation à charge du Président de la République, doit s’adresser aux responsables du Parlement et du Sénat en vue d’obtenir l’autorisation des poursuites qui doit être accordée à la majorité des deux tiers.

S’agissant d’un ancien chef de l’État qui a aujourd’hui la majorité devant les deux chambres[31], sauf à espérer le basculement miraculeux de cette majorité, Mukuna serait simplement éconduit par les parlementaires. Ceux-ci qui, dès le début de l’actuelle législature, ont fait allégeance  à M. Kabila, l’ancien Président de la République, plutôt qu’à  l’actuel  tiennent tellement aux gains générés par leur espace alimentaire[32] qu’ils ne prendraient pas le risque de prendre fait et cause pour le dénonciateur.

Mais si, par extraordinaire impossible, une résolution de mise en accusation devrait être votée par le Congrès et si tous les pouvoirs de l’État devraient s’associer à cette décision, la Cour constitutionnelle devrait juger effectivement l’ancien chef de l’État

V.            Éventualité de la saisine de la Cour constitutionnelle

Devant la Cour  constitutionnelle finalement saisie, le prévenu ne manquerait pas d’invoquer le bénéfice de la Loi Mutinga[33].

En effet, du nom de son auteur, le sénateur Modeste Mutinga  qui en est l’ancêtre éponyme, la loi sur le statut des anciens Présidents de la République consacre en leur faveur  l’immunité absolue des poursuites pénales :  «Tout ancien Président de la République élu jouit de l’immunité des poursuites pénales pour les actes posés dans l’exercice de ses fonctions. »

Cette loi créé une zone de confort judiciaire protégeant  les anciens chefs d’État qui pourraient en invoquer le bénéfice même pour échapper à la répression des actes posés dans l’exercice de leurs fonctions relevant de la compétence matérielle du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale.  Car cette zone de confort judiciaire est, à dessein, renforcée par l’article 9 de la loi Mutinga qui prescrit :

« En matière de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité commis par tout ancien Président de la République élu, les juridictions nationales ont priorité sur toute juridiction internationale ou étrangère. »

La loi Mutinga est, en réalité, une loi criminogène  mieux « odieuse » car complique ou prive les victimes de tout droit à toute réparation). Elle  instaure le règne de l’impunité même pour les crimes graves blessant la conscience de l’Humanité qui seraient perpétrés par le Magistrat suprême de l’État.  Par ce biais, l’ancien président de la République entend ne pas comparaître devant la Cour pénale internationale ou devant toute juridiction internationale ou nationale ad hoc qui seraient instituées pour réprimer les crimes qu’il aurait commis pendant son règne.

On raconte par ailleurs que cette loi est une supercherie ou de la poudre aux yeux.  Mutinga n’avait pas à l’esprit la version détournée actuelle de « sa loi ».  En RDC, combien d’anciens présidents de la République seraient-ils encore en vie ?  Et dans la foulée, les chantres ne voulant pas mourir pour rien, ils se sont aussi alignés pour bénéficier des avantages sulfureux au détriment de leurs victimes : la population congolaise.  C’est ainsi que le tout dernier Premier ministre du régime Kabila, Tshibala  Nzenze, a fait aussi la même chose : s’accorder, par décret – et c’est plus facile que de passer par le Parlement- et à ses ministres des gros avantages financiers pour, prétendument « avoir servi la Nation ».  Mais « son coup d’essai » n’a pas été un « coup de maître », sommé qu’il  était de retirer son œuvre de la circulation.

Mais, à mon avis, la loi Mutinga qui aurait dû  ne pas être votée en l’état, si le contrôle de la constitutionnalité par voie d’action avait été exercé[34] avant sa promulgation le 26 juillet 2016, peut être anéantie par toute exception d’inconditionnalité devant le juge constitutionnel saisi.  Trois raisons au rayon de la nullification de cette loi, à savoir : le juge pénal constitutionnel congolais a toutes les ressources légales pour écarter la loi Mutinga (A). Il lui suffit de faire application directe du Statut de Rome susvisé (B) et de la Convention de Vienne  sur le droit des traités (C).

A.     Le juge pénal du Président de la République a toutes les ressources légales pour écarter l’application de la loi Mutinga

 Selon le prescrit de l’article 162 de la Constitution,

« La Cour constitutionnelle est juge de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée devant ou par une juridiction.

Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire.

Elle peut, en outre, saisir la Cour constitutionnelle, par la procédure de l’exception de l’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire  qui la concerne devant une juridiction.

Celle-ci surseoit à statuer et saisit, toutes affaires cessantes, la Cour constitutionnelle. »

Reste légitimée, devant ce juge,  l’identité de la personne qui peut ester en justice contre la loi Mutinga pour vice d’inconstitutionnalité quand on sait que la constitution de partie civile devant la Cour constitutionnelle siégeant comme juge pénal du Président de la République est  interdite.  Manifestement, seules deux personnes sont adversaires devant elle : le Procureur général et le prévenu.

Dans ces conditions, le Procureur général qui aura déjà réussi à passer le filtre du Congrès pour les poursuites, l’instruction et la mise en accusation du chef de l’État est mieux placé pour attaquer la loi Mutinga devant la Cour constitutionnelle.

Un contrôle par voie d’action, contrôle abstrait, était dès le départ  exclu car, s’agissant de la loi querellée, seules les personnes suivantes pouvaient solliciter à ce niveau l’examen de sa constitutionnalité, à savoir : le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou le dixième des députés ou des sénateurs[35].  Ces personnes sont en réalité les sujets de droit visés par la loi Mutinga. Il était illusoire d’attendre d’elles le rejet de ce texte.  Il en est de même du dixième des députés et sénateurs. Ils se seraient attirés la foudre du pouvoir pour manquement à la discipline du parti. Ils étaient tous en effet membres du parti présidentiel[36].

Sur ce point précis, la Constitution, par  sa syntaxe, a brillé par une irrationalité à la fois linguistique et  pragmatique.  Seuls les traités internationaux intégrés en droit interne congolais pourraient offrir une bouée de sauvetage au juge congolais.

Ainsi, en est-il du Statut de Rome (B) et de la Convention de Vienne sur le droit des traités (C).

B.  Application directe du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale

Peu importe le stade procédural de son évolution, le juge est tenu au respect de la hiérarchie des normes.  L’article 215 de la Constitution consacre le principe de la primauté des traités internationaux.  Il s’énonce comme suit :

« Les traités et accords internationaux  régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure  à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son approbation par l’autre partie. »

Il suit  de là  que la loi Mutinga n’est qu’un poids mouche devant l’article 27 du Statut de Rome qui fait partie intégrante du droit congolais[37].  Cette disposition statutaire consacre le défaut de pertinence de la qualité officielle. Cet article dispose :

« 1. Le présent Statut s’applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. En particulier, la qualité officielle du chef de l’État ou de gouvernement, de membre d’un gouvernement ou d’un parlement, de représentant élu ou d’agent d’un État, n’exonère en aucune manière de la responsabilité pénale au regard du présent Statut pas plus qu’elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine.

 2. Les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne. »

Fort de cet article 27 du Statut de Rome, la loi Mutinga doit être balayée par toute exception d’inconstitutionnalité même soulevée d’office par la juridiction elle-même en tant que juge pénal du Président de la République. L’ancien Président de la République ne serait dès lors pas reçu à invoquer le bénéfice de la loi Mutinga taillée sur mesure et dont la Presse  a écrit, à juste raison,  que « Kabila était le premier cas d’école en République Démocratique du Congo.[38] »

En Belgique dont le droit a largement inspiré le droit congolais, la primauté du droit international ou supranational est établie par une jurisprudence nettement fixée de la Cour de Cassation. La primauté des normes juridiques internationales et supranationales sur les normes juridiques internes est de rigueur et sanctionnée par la Cour de cassation sans coup férir. Certains auteurs y puisent même matière à la consécration de la responsabilité de l’État législateur.

En effet, appelés à donner leur avis sur le projet de loi relatif à la responsabilité de l’État législateur, deux éminents juristes belges, de surcroît avocats à la Cour de cassation, ont souligné avec force la primauté du droit international et supranational sur le droit interne belge en ces termes :

« (II) Primauté de la réglementation internationale (ou supranationale)

L’arrêt du 27 mai 1971 de la Cour de Cassation (connu sous le nom d’arrêt Fromagerie franco-suisse Le Ski ou arrêt Le Ski) a incontestablement contribué à la reconnaissance d’une responsabilité des pouvoirs publics du chef de législation défectueuse.

 En l’espèce, la Cour de cassation a considéré qu’en cas de conflit entre une norme de droit interne et une règle internationale (ou, par analogie, supranationale) ayant des effets directs dans l’ordre juridique belge, la norme de droit international (ou supranational) prime. En d’autres termes, le juge est tenu de déclarer inapplicable une norme de droit interne contraire à une règle internationale (ou supranationale) ayant des effets directs dans l’ordre juridique interne.

On admet généralement que les normes juridiques internationales (ou supranationales) sont directement applicables (i) lorsqu’elles le prévoient expressément ou (ii) lorsque la teneur, l’esprit et la finalité des normes visées permettent de conférer aux normes juridiques internationales (ou supranationales) un effet immédiat dans l’ordre juridique interne sans que le législateur doive d’abord prendre d’autres mesures à cette fin. Selon toute vraisemblance, toute disposition d’un traité qui impose à l’État une interdiction ou une obligation formulée précisément est directement applicable. »[39]

La doctrine lui fait également un large écho. 

C.     Application directe de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités

 L’article 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités[40] règle en son article 27  le conflit entre le droit national et le droit international. Et selon le prescrit de l’article 27 de la Convention de Vienne, sous le rapport Droit interne et respect des traités,  « Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité. »

Dans une remarquable étude intitulée « Les effets directs des instruments internationaux en matière de droits de l’homme », l’avocat général à la Cour de cassation, Jacques VELU, a étudié un aspect particulier des rapports entre droits nationaux et traités internationaux, à savoir « les effets directs des instruments internationaux régissant les droits de l’homme, dans l’ordre juridique interne des Etats qui y sont parties. »[41] .

L’éminent juriste y écrit :

« 2. Sans entrer dans les controverses existant quant au sens exact qu’il convient de donner à la notion de normes internationales à effets directs, nous considérerons  ici qu’a de tels effets, la norme claire d’un traité, juridiquement complète, qui impose aux Etats contractants soit de s’abstenir, soit d’agir de manière déterminée, et qui est susceptible d’être invoquée comme source d’un droit propre par les personnes relevant de la juridiction de ces Etats ou de soumettre ces personnes à des obligations.

 Aucune disposition de la Convention ou du Pacte ne détermine « expressis verbis » si tout ou partie des normes de ces instruments ont des effets directs dans l’ordre juridique des Etats contractants.  En Belgique,  c’est au juge qu’il appartient ou appartiendra de décider si une norme de la Convention ou du Pacte doit être considérée comme ne créant des droits et des obligations que pour l’État contractant ou si, outre les effets qu’elle a vis-à-vis de celui-ci, elle déploie des effets directs dans l’ordre juridique interne pour les particuliers. Il s’agit d’un problème d’interprétation des normes du traité que le juge doit ou devra résoudre en s’inspirant notamment des articles 31 à 33 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. »[42]

MASQUELIN enseigne que « la ratification est l’acte par lequel un État qui a participé à la confection d’un traité en accepte définitivement les stipulations»[43].

La Cour de cassation a déjà jugé, rappelle cet auteur, que « lorsque la loi belge ordonne qu’une convention internationale sortira ses pleins et entiers effets, l’obligation qui résulte de cet ordre est générale et s’impose aux citoyens et aux autorités »[44]. Tout traité oblige les Etats contractants à en respecter et à en appliquer le prescrit »[45].

S’agissant du fondement du caractère obligatoire des normes du droit international, cet auteur poursuit : « Du fait que la norme internationale lie l’État qui l’a acceptée, celui-ci doit s’y conformer et cette obligation est aussi incontournable que celle qui, dans l’ordre juridique interne, oblige le citoyen à respecter la loi (…)[46] (…) les stipulations d’un traité sont obligatoires, puisque leur objet même est précisément de créer l’obligation. »[47].

Remarques conclusives

La responsabilité pénale du Président de la République n’encombre pas les prétoires. Le chef de l’État est le fantôme de la procédure pénale.

Une étiologie multifactorielle explique ce défaut de reportabilité d’actes de  criminalité présidentielle au réseau pénal : la nature des régimes politiques prévalant au pays depuis son accession à la souveraineté internationale. Ils ont laissé peu de places à l’exercice des libertés individuelles. De tels régimes conduisent à l’émergence d’une flore normative  mue par le souci de sauvegarder ses acquis politiques. De là, l’écriture de la loi pénale en situation de monopole absolu du législateur plutôt qu’en réseau. L’irrationalité linguistique qui caractérise la loi déteint inéluctablement sur ses rationalités praxéologique, pragmatique et axiologique.  Atteinte d’un « mal thémistogénétique[48] », la loi pénale, en ce qui concerne l’ancien  Président de la République, consacre, de par l’impunité  qu’elle instaure, un régime d’irresponsabilité pénale du chef de l’État. Illustrative de cette affirmation la loi Mutinga.

Ces lois d’irresponsabilité, n’incitent pas le pouvoir judiciaire déjà fragilisé par son statut socio-économique à les implémenter au risque d’être déboulonné par  l’Exécutif  enclin à briser la carrière de ses membres désobéissants.

L’indépendance de la justice  me semble la condition de l’effectivité du droit de la responsabilité pénale du chef de l’État et du droit tout court. Elle suppose, dans le chef de tous les acteurs institutionnels du procès criminel,  l’intériorisation des principes fondateurs  de la prééminence du droit par la mise au pilori du réflexe de la peur.

Les textes actuels sur la responsabilité pénale du chef de l’État sont conçus pour freiner les ardeurs processuelles des magistrats déjà gagnés par la peur d’appliquer le droit dans ce Congo qui n’est pas une république normale[49], dans le sens où l’entend l’avocat Mayengele[50]. 

De ce point de vue, il faut donc, de lege ferenda, une réécriture principielle de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle qui devrait formellement consacrer le principe de la légalité des poursuites en son article 101.  La révision des articles 160 et 161  de la  Constitution s’impose également.

En droit de procédure pénale belge, le législateur est allé, pour éviter des classements sans suite intempestifs, jusqu’à limiter le pouvoir d’appréciation du ministère public notamment par le droit d’injonction des supérieurs hiérarchiques en vertu duquel le ministère public est obligé de poursuivre[51] ; l’ordre d’informer et même d’informer d’office dévolu au ministère public par la chambre des mises en accusation, celle-ci pouvant se substituer au ministère public dans la mise en œuvre de l’action publique ; l’injonction donnée au procureur général par les chambres réunies de la cour d’appel de poursuivre un crime dénoncé par un de ses membres (article 11 de la loi du 20 avril 1810) ; la mise en mouvement de l’action publique par la partie lésée en cas de délits d’audience.[52]

 Le célèbre avocat français Gilbert Collard a vu au principe de l’opportunité des poursuites un « principe opportuniste par définition »[53] en tant qu’« elle provoque nécessairement une mise en œuvre sélective de la loi. »[54] La doctrine, à juste titre, ajoute  que « cette mise en œuvre sélective à son tour porte atteinte tant au principe de la légalité qu’à celui de l’égalité. »[55]

Il est en tout cas difficile voire impossible d’attendre du garde des sceaux, surtout s’il est membre de la même famille politique que le chef de l’État honoraire, l’usage de son droit d’injonction positive pour déclencher les poursuites à  son encontre. Ni à la Cour constitutionnelle dont les membres ont été sélectionnés par son régime de décider autrement contre celui de qui ils tiennent leur survie économique…

La solution, en définitive, gît à la Cour pénale internationale pour des faits relevant de la compétence matérielle de cette haute instance pénale.  Il en est ainsi des différents massacres visés dans la dénonciation du pasteur Mukuna.  Seule cette juridiction pourrait éventuellement briser l’inertie du Procureur général près la Cour  constitutionnelle et les défaillances de cette dernière en cas de sa saisine lorsqu’elle rendrait un arrêt de complaisance renvoyant le prévenu des fins de toutes poursuites judiciaires.

Comme il est illusoire d’attendre du Président Félix Tshilombo de déférer la situation devant le procureur de la CPI, conformément à l’article 14 du Statut de Rome, l’espoir de l’humanité repose désormais entre les mains de Madame Fatou Bensouda en vertu de l’article 15 du Statut et du Conseil de sécurité des Nations Unies (article 13(b) dudit Traité dont les membres devraient s’abstenir de leur droit de veto en vue de rendre effectives les poursuites  contre Monsieur Kabila.

Fait à Denderleeuw (Flandre orientale-Belgique), le 19 mai 2020.

*Les Professeurs  Vincent Kangulumba Mbambi (Kinshasa) et Faustin Mbemba Ilenda (Canada) ont donné de leur temps pour lire et corriger le manuscrit de cette étude.  Je tiens à les remercier de tout cœur.

[1]« RDC : Les 10 « crimes » que Pascal Mukuna reproche à Joseph Kabila dans sa plainte »/Politico.cd, in https://www.polico.cd/la-rdc-a-la-une/2020/05/07/rdc-les-10-crimes-que-pascal-mukuna-reproche-a-joseph-kabila-dans-sa-plainte.html/60150/: 1. Les massacres des adeptes de Bundu Dia Kongo au Kongo Central entre février et mars 2008 ; 2. La mort de Armand Tungulu Mudiambu, le 30 septembre 2010 ; 3. L’assassinat de Floribert Chebeya et de Fidèle Bazana, le 01 juin 2010 ; 4. Les massacres des jeunes kulunas à Kinshasa dans l’opération Likofi par la Police nationale congolaise en 2013 ; 5. Les fosses communes de Maluku en mars 2015 ; 6. Les massacres de Mwanza Lomba dans le Kasaï en 2017 ; 7. Massacres et fosses communes au Kasaï entre décembre 2016 et mars 2017 ; 8. Assassinat de deux experts des Nations Unies dans le Kasaï en 2017 ; 9. Assassinat des manifestants et incendies des sièges des partis politiques en septembre 2016 ;10. Assassinat de plusieurs personnes lors des manifestations organisées par le Comité laïc de coordination, notamment, Rossy Tshimanga et Thérèse Kapangala. »Lire aussi : « Plainte ou Dénonciation de Pascal Mukuna contre Joseph Kabila au Parquet Général près la Cour Constitutionnelle : que retenir de sa démarche ? », in https://anaylseinfos.plainte-ou-denonciation-de pascal-mukuna-contre-joseph-kabila-au parquet-general-pres-la-cour-constitutionnelle-que retenir-de-sa-demarche.

[2] Docteur Martin MULUMBA, « Les poursuites pénales contre un ancien chef d’État sont-elles juridiquement possibles en droit congolais ? » (2020/05/26/les-poursuites-penales-contre-un-ancien-chef-detat-sont-elles-juriduqement –possibles-en(category/justice). ACTUALITE.CD.

[3] MATADI NENGA GAMANDA, Zaïre : une démocratie improbable. Analyse des textes de la transition et projection des effets électoraux, Kinshasa, Cedi, 1997, p. 207 ; - J.-P. KILENDA KAKENGI BASILA, Le contrôle de la légalité des actes du magistrat dans l’administration de la justice criminelle en République Démocratique du Congo, Louvain-la-Neuve, Academia Bruylant, 2005, p. 374.

[4] J.-P. KILENDA KAKENGI BASILA, idem, avec notes, p. 375.

[5] Ibidem, p. 375.

[6] L. MADER, L’évaluation législative. Pour une analyse empirique des effets de la législation, Lausanne, Payot, 1980, pp. 98-101.

[7] F. OST et J. LENOBLE, « L’interprétation judiciaire et le postulat de rationalité du législateur », in Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, pp. 355-419 ;   - F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, « Rationalité et souveraineté du législateur, « paradigmes » de la dogmatique juridique », in Jalons pour une théorie critique du droit, idem, pp. 97-134 ; - R. POIRIER, «  Rationalité juridique et rationalité scientifique », in Archives de philosophie du droit tome 23 formes de rationalité, Paris, Sirey, 1978, p. 22 ; - Z. ZIEMBISKI, , « La notion de rationalité du législateur », in Archives de philosophie du droit, op. cit., pp. 177 et ss.

[8] F. OST et M. VAN de KERCHOVE, « Rationalité et souveraineté du législateur », op. cit., p. 101.

[9] En ce sens J. LARGUIER, Procédure pénale, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1976, p. 9.

[10] F. OST  et M. VAN de KERCHOVE, op. cit., p.101.

[11] Ibidem.

[12] Idem.

[13] Ibidem, p. 101.

[14] J.-P.  KILENDA KAKENGI BASILA, Le contrôle de la légalité des actes du magistrat dans l’administration de la justice criminelle en République Démocratique du Congo, op. cit., p. 377 avec notes.

[15] Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, JORDC, Octobre 2013.

[16] JORDC, 56^ème année, numéro spécial, 22 mai 2015.

[17] Le terme servitude qui signifie en réalité « emprisonnement » est un fossile du régime colonial maintenu, curieusement, par le législateur d’un pays qui se dit indépendant.  Toutefois, dans le projet du Nouveau Code pénal, il est judicieusement remplacé par « emprisonnement ».

[18] Article 68 de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

[19] Constitution de la République Démocratique du Congo  telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certaines dispositions de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, JORDC, Kinshasa, 18 février 2006, numéro spécial.

[20] Article 100 alinéa 1 de la  organique n°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

[21] Article 63 de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

[22] Article 65 de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle.

[23] Article 65, Idem.

[24] Article 68, Idem.

[25] Article 168 de la Constitution : « Les arrêts de la Cour constitutionnelle ne sont susceptibles d’aucun recours et sont immédiatement exécutoires.  Ils sont obligatoires et s’imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, civiles et militaires ainsi qu’aux particuliers. »

[26] M. DELMAS-MARTY, (sous la direction), Procédures pénales d’Europe. Vers une conscience européenne, 1ére partie, Paris, les voies du droit, 1992,  pp. 291 et 382.

[27] R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, 2^ème édition, Paris, Cujas, 1973, p. 281 n°1061.

[28] J.-P. KILENDA KAKENGI BASILA, Le contrôle de la légalité des actes du magistrat dans l’administration de la justice criminelle en République Démocratique du Congo, op. cit, pp. 458-459 ; - MATADI NENGA GAMANDA La question du pouvoir judiciaire en République Démocratique du Congo. Contribution à une théorie de réforme, Bruxelles, Editions Droit et Idées Nouvelles, 2001.

[29] BAYONA-ba-MEYA MUNA KIMVIMBA, Procédure pénale, 3^ème graduat en droit, Université Nationale du Zaïre, Campus de Kinshasa, année académique 1980-1981, 192 p.

[30] Idem, op. cit..

[31] Lire Le Potentiel/MCP, via mediacongo.net, « Les nouveaux équilibres » du pouvoir : Présidence à Tshisekedi, gouvernement et parlement  Kabila », in https://www.mediacongo.net/article-actualite-54643_les_nouveaux_equilibres_du_pouvoir_presidence_a_tshisekedi_gouvernement_et_parlement_a_kabila.html; LA CROIX, « En RD-Congo, le parlement sera dominé par les pro-Kabila », in https://www.la-croix.com/Monde/Afrique/EN-RD-Congo-parlementsera-domine-pro-Kabila-2019-01-12-1200994892.; LA TRIBUNE AFRIQUE, «  Législatives en RDC : la majorité parlementaire pour Joseph Kabila », in https://afrique.latribune.fr/politique/2019-01-12/legislatives-en-rdc-la-majorite-parlementaire-pour -joseph-kabila-803624.html.    

[32] Les institutions de l’État sont considérées comme la mangeoire  nationale.

[33] Loi n°18/021 du 26 juillet 2018 portant statut des anciens présidents de la République élus et fixant les avantages accordés aux chefs de corps constitués.  Les « corps constitués » qui ne sont pas une institution constitutionnelle.

[34] Article 160 de la Constitution.

[35] Idem.

[36] Parti du Peuple pour la Reconstruction et le Développement, « P.P.R.D. » en sigle.

[37] Le Statut de Rome de la CPI est entré en vigueur le  1^er  juillet 2002. La République Démocratique du Congo l’a signé le 8 septembre 2000 et l’a ratifié le 11 avril 2003. Voir la version électronique du Recueil des Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général.

[38] « Loi sur le statut des anciens Présidents de la République : Kabila, premier cas d’école e RDC », in Journal Le Phare, Quotidien indépendant, https://www.lephareonline.net/loi-statut-presidents-de-republique-kabila-premier-cas-decole-rdc/

[39] Responsabilité de l’État pour les actes du législateur, Avis de Me Pierre Van OMMESLAGHE et Me Johan VERBIST, avocats près la Cour de cassation, Chambre des Représentants de Belgique, 19 septembre 2008, DOC 52/1627/001.

[40] La République Démocratique du Congo a ratifié cette Convention le 25 juillet 1977. Cette convention est entrée en vigueur le 27 janvier 1980. Voir Nations Unies, Collection des Traités.

[41] J. VELU, « Les effets directs des instruments internationaux en matière de droits de l’homme. Version résumée du rapport présenté à la réunion d’étude organisée à Wilrijk le 7 novembre 1980 par la Société belge de Droit international. La version intégrale de ce rapport a paru sous le même titre dans la collection « Prolegomena », éd. Swinnen, Bruxelles, 1981, p. 293.

[42] Idem, p. 294. 

[43] J. MASQUELIN, Le droit des traités dans l’ordre juridique et dans la pratique diplomatique belges, Bruxelles, Bruylant, 1980, p. 305, n° 246.

[44] Cass., 20 novembre 1916, Pasic., 1915-1916, I, 375 cité par Jean MASQUELIN, op. cit., p.173 n°157.

[45] Idem, op. cit., p. 305 n° 319.

[46] Ibidem, p. 6, n°3.

[47] Idem, p. 7, n° 3

[48] Danger logé à l’intérieur du droit.

[49] Cet avocat qualifie ainsi le régime d’occupation qui sévit en République Démocratique du Congo.

[50] Avocat à Kinshasa en République Démocratique qui plaide pour l’avènement d’un Congo normal.

[51] Article 274 du Code (belge) d’Instruction Criminelle.

[52] Pour davantage des développements : J.-P. KILENDA KAKENGI BASILA, Le contrôle de la légalité des actes du magistrat dans l’administration de la justice criminelle en République Démocratique du Congo, op. cit,  pp. 459-474.

[53] G. COLLARD, Le désordre judiciaire,  Paris, les belles lettres, 1994, p. 66.

[54] F. TULKENS  et M. VAN DE KERCHOVE, « Certitudes et incertitudes dans l’évolution du droit pénal en Belgique (1976-1987) », in  Archives de Politique  Criminelle, n°11, Paris, A. Pédone, 1989, p. 222.

[55] Idem, p. 222.